TRABALHO A RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS EM PORTUGAL
Apresentado para avaliação do professor Gustavo Henrique Almeida
Disciplina: Direito Empresarial IV
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO FALÊNCIA
O adimplemento obrigacional, desde
muito tempo, é preocupação inerente à sociedade: quer no âmbito comercial, ou
mesmo, no que concerne as relações mais pessoais.
Para tanto, desde os primórdios do
Direito Romano, na sua concepção quiritária, buscou-se mecanismos coercitivos
para fazer o devedor cumprir as obrigações às quais se vinculava.
Inicialmente, a obrigação recaia na
pessoa do indivíduo devedor, respondendo corporalmente pelo enlace
obrigacional. Com a evolução do Direito, a responsabilidade passou a ser
vislumbrada sobre os bens: passando a ser regra pertinente até o presente
momento.
No entanto, o cenário social,
econômico e financeiro enseja a tendência de evolução da regra de
responsabilização do devedor: almeja-se a diminuição da coercibilidade do
instituto falimentar.
Diante do que ora é apresentado e
vivenciado, faz-se importante que se tenha conhecimento do percurso histórico
que envolveu o desenvolvimento do processo falimentar, para que se vá muito
além da mera mudança textual legislativa, mas que, de fato, possam-se atender
as necessidades dos empresários e cidadãos.
Nos primórdios das civilizações, as
responsabilidades obrigacionais eram adimplidas fazendo-se utilização da
liberdade e até mesmo da própria vida da pessoa que se configurava como sujeito
passivo: o devedor. A obrigação recaía sobre o indivíduo e não sobre seus bens
(LACERDA, 1971, p.27).
Ao que se percebe, existia, naquela
época tão primitiva dos institutos jurídicos, no tocante ao processo
falimentar, uma clara preocupação no jus
puniende do devedor que não honrasse as dívidas para com os seus
credores.
Tratava-se de expressa execução
pessoal, cujo procedimento consistia no credor deter a posse sobre a pessoa do
devedor, sendo este aprisionado por um prazo de 60 (sessenta) dias, fazendo às
vezes, neste determinado lapso temporal, de escravo de seu credor.
Decorrido o referido prazo e não paga
a dívida ou não surgido parente do devedor ou qualquer outra pessoa que
saldasse a sua dívida para com seus credores, tornar-se-ia plausível a
suscetibilidade de que ao devedor fosse imposta a morte ou ser vendido, na
condição de escravo, para outra localidade.
Referido sistema perdurou até 428
a.C., e foi substituído com a promulgação da Lex Poetelia Papiria, que introduziu, no direito romano, as
noções de execução patrimonial.
Posteriormente, pela bonorum venditio, instituída pelo
pretor Rutilio Rufo, o desapossamento dos bens do devedor era feito por
determinação do pretor, nomeado um curator
bonorum para a administração destes (ALMEIDA, 1996, p.3) .
Depois, a Lex Julia Bonorum, datada de 737 a.C., fez surgir a cessio bonorum, que facultava ao
devedor a cessão de seus bens ao credor, que poderia dispô-los venda: eis que,
mesmo que em forma de singela semente, faz-se nascente a falência.
Chegamos
a Idade Média e aqui o
Direito Falimentar foi organizado, sistematizado e descrito com propriedade
pelos italianos. Ressalvados que os jurisconsultos da época basearam-se nas
fontes fundamentais pertencentes ao próprio Direito Romano.
Deixaram-se, as margens, a iniciativa
dos próprios credores, donde havia a crescente atuação tutelar do Estado:
assumindo um papel especial, condicionando a atividade dos credores à
disciplina judiciária.
Presenciavam-se, naquele momento, no
procedimento de execução coletiva, sérias e graves conseqüências para o
devedor. Assim, se estivesse agindo de boa fé, poder-lhe-ia ser imposta pena de
infâmia cominada com outras penas vexatórias.
Por outro lado, agindo
fraudulentamente, munido da má-fé, seriam ainda mais graves as sanções, podendo
inclusive, o comissário da falência, apoderar-se da pessoa do devedor, dispondo
de seus bens e até mesmo submetê-lo ao pelourinho (no caso de o devedor,
dolosamente, subtrair bens de valor superior a vinte libras). A falência era
vislumbrada e tipificada com ato delitivo passível de exemplar reprimenda.
A falência poderia ser decretada com
base em três ocasiões:
1. Quando o
devedor se ocultava sem deixar bens que saldassem sua dívida;
2. A
requerimento (pedido) do devedor;
3.
A pedido do credor.
Nos três casos apresentados, existiam
as características do primeiro decreto, em virtude do qual cabia ao cônsul
autorizar os credores a entrarem na posse dos bens do devedor, coagindo-o a
pagar; e do segundo decreto, se decorrido o prazo e o devedor não realizasse o
pagamento, ocorreria o segundo decreto, que era a entrega definitiva dos bens
para serem vendidos e, posteriormente, rateados os dividendos para pagar os
credores, observados os privilégios pelo curador – síndico.
Importante que se frise, que a
falência, naquela determinada época histórica, estendia-se a toda espécie de
devedor: seja ele configurado na classe de comerciante ou não.
E que, com o desenvolvimento do
crédito e do comércio, várias legislações de diversos países passaram a limitar
o instituto para devedores comerciantes: posição que não foi observada na
totalidade dos Estados soberanos.
Ocorreu, na França, em meados de 1807,
a edição do Código Napoleônico,
instituto dotado de suma importância para o desenvolvimento da falência: também
munido da nomenclatura de Code de
Commerce. Restringia a falência ao devedor comerciante e continuava
considerando o devedor faltoso como um agente delituoso.
Com o fim do período napoleônico, em
1832, foram surgindo disposições legais que gradativamente diminuíam a
severidade do tratamento praticado com o devedor faltoso.
Nesse período, compreendido entre o
século XVIII e o século XIX, existiram duas modalidades de entendimento sobre o
instituto enfocado:
- Sistema Franco-Italiano: onde estava as Leis que conferiam a falência um caráter exclusivamente comercial; e,
- Sistema Anglo-Saxônico: que não diferenciava o alcance da falência, fazendo-a incidir sobre qualquer devedor.
Em 1755, ocorreu um fato
que mudou o direito falimentar, não apenas em Portugal como no mundo todo.
Neste ano ocorreu um terremoto em Portugal e muitas pessoas perderam tudo,
faliram. Por causa do terremoto, o Marquês de Pombal, através de um alvará de
13 de novembro de 1756 (que corresponde atualmente a, por exemplo, uma medida
provisória), modificou as Ordenações Filipinas. Com o Marquês de Pombal começou
a haver falidos com culpa e sem culpa.
Este foi considerado como marco
decisivo no Direito Falimentar pátrio,
uma vez que introduzira um "originalíssimo e autêntico processo de
falência, nítido e acentuadamente mercantil, em juízo comercial, exclusivamente
para comerciantes, mercadores ou “homens de negócio"
·
Introduzir uma maior rapidez nos procedimentos
judiciais de aprovação de planos de reestruturação.
·
Definir princípios gerais de reestruturação voluntária
extra judicial em conformidade com boas práticas internacionais.
Em
Portugal, importa destacar que o regime falimentar era tratado pelo Código de
Processo Civil, ainda sob a acepção de falência-liquidação, isto é, pura e
simplesmente buscava-se pagar os credores e punir os devedores. Conforme aponta
SERRA, os Decretos-lei n. 177/86 e 10/90 introduziram, ainda que de modo
incipiente, respectivamente, o processo especial de recuperação da empresa e de
proteção de credores.
Com a
entrada em vigor do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e
Falência (CPEREF), nota-se o avanço da concepção de falência, já com intuito
saneador, eis que também previsto um processo de recuperação de empresas, mas
prioridade sobre a falência.
Nem toda empresa merece ou deve ser
recuperada, mas o fato é que contrariamente ao CPEREF, o advento do Código de
Recuperação e Insolvência de Empresa (CIRE), aprovado pelo Decreto-Lei n.
53/04, em substituição ao diploma anterior, eliminou o primado da recuperação
ao disciplinar que o único processo admissível é o da insolvência, sendo a
recuperação uma das suas finalidades, in verbis:
Artigo 1º:
Finalidade do processo de Insolvência
O processo de
insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação
do patrimônio de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos
credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência,
que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa
insolvente.
Pretor era um cargo associado ao cursus
honorum, ou seja, exerciam funções judiciárias. O primeiro pretor foi eleito em
356 a.C. pela assembleia das centúrias. Ao longo do tempo, o número foi
aumentando devido às crescentes necessidades administrativas da República
Romana.
OBSERVAÇÕES: No processo falimentar o autor é RECORRENTE e o réu é o RECORRIDO
O processo de insolvência rege-se pelo
Código de Processo Civil, em tudo o que não contrarie as disposições do
presente Código.
Quando o pedido de Insolvência parte
do próprio devedor como elencado no artigo 29º da CIRE é feita uma declaração
imediata da situação de insolvência “A apresentação à insolvência por parte do
devedor implica o reconhecimento por este da sua situação de insolvência, que
será declarada até ao dia útil seguinte ao da distribuição da petição inicial
ou, existindo vícios corrigíveis, ao do termo do prazo fixado para o respectivo
suprimento.”
O Artigo 9º da CIRE dispõe sobre os
processos em trâmite em desfavor do devedor, observa-se que estes deverão ser
apensados ao processo de insolvência se tratarem da mesma matéria.
Apensação de processos
1. A requerimento do administrador judicial,
serão apensos ao processo de insolvência de um devedor os processos de insolvência,
já declarada, das pessoas que legalmente respondam pelas suas dívidas.
2. O mesmo se aplica, sendo o devedor uma
sociedade comercial, relativamente aos processos de insolvência de sociedades
que, nos termos do Código das Sociedades Comerciais, ela domine ou com ela se
encontrem em relação de grupo paritário.
3. Quando os processos corram termos em
tribunais com diferente competência em razão da matéria, é determinada a
apensação ao processo que tiver sido instaurado em tribunal de competência
especializada.
O
processo de recuperação de empresas em Portugal conta com:
Processo
Civil – subsidiariamente
CPEREF
- Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e Falência –
Revogado pelo Decreto Lei 53/2004 de 18/03 que deu origem ao CIRE
CIRE –
Código de Insolvência e Recuperação de Empresas – dispõe sobre as regras que
devem ser obedecidas no que tange a insolvência singular e coletiva
PER –
Processo Especial de Revitalização – criado para atender as necessidades
surgidas com o alto índice de falência das empresas em Portugal, regula e
modifica o CIRE.
Estatuto
do Administrador Judicial – dispõe de 30 artigos que elenca direito e obrigação
do administrador Judicial.
CONCEITOS
INSOLVÊNCIA - É a impossibilidade de se pagar uma
dívida por não possuir potencial financeiro; estado daquele que está
insolvente. É um estado em que o devedor tem prestações a cumprir superiores
aos rendimentos que recebe
A empresa está numa situação de insolvência
quando já não consegue cumprir as suas obrigações vencidas. São disso exemplo
os casos em que a empresa já deixou passar os prazos para pagamento das faturas
ou quando o passivo é superior ao ativo.
FALÊNCIA
- Ato de
decretar o fim das atividades de algo; execução judicial de comerciante
devedor. O devedor garante suas dívidas com o seu patrimônio, portanto se este
não saldar suas obrigações, o credor poderá propor uma ação judicial denominado
execução, quando o Judiciário irá satisfazer seu crédito por meio da penhora e
leilão dos bens suficientes do devedor.
É uma execução coletiva ou concursal, proposta
contra um devedor empresário, para obrigar a venda de seu patrimônio,
partilhando o seu resultado em proporção aos seus credores, na tentativa de
satisfazer, de forma igualitária, seus créditos.
A
primeira fase do processo de falência consiste na avaliação da situação econômica
da empresa. Por um lado, esta pode encontrar-se em situação de insolvência ou
ter apenas dificuldades financeiras que a impedem de cumprir as suas
obrigações.
O
que diz a Lei – Artigo 3º da CIRE
1. É considerado em situação de insolvência o
devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.
2. As pessoas colectivas, as associações e
sociedades sem personalidade jurídica por cujas dívidas nenhum pessoa singular
responda pessoal e ilimitadamente são também consideradas insolventes quando o
valor do seu passivo exceda o do activo, valorizado este último numa perspectiva
de continuidade da empresa, sendo ela mais provável que o respectivo
encerramento.
3. Equipara-se à situação de insolvência
actual a que seja meramente iminente, nos casos de apresentação à insolvência.
LEGITIMIDADE
A legitimidade ativa tem aquele que, em
regra, é o possível titular do direito pretendido. O direito de propor ação, no
entanto, não se confunde com julgamento procedente. (artigo 19º do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas)
Na
INSOLVÊNCIA - Perante a situação de insolvência, a empresa,
através dos seus gerentes (se for uma sociedade por quotas) ou dos seus
administradores (se for uma sociedade anônima), tem o dever de requerer a
declaração da sua insolvência no prazo de 60 dias seguintes à data em que teve,
ou devesse ter, conhecimento da situação de insolvência (ARTIGO 18º do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas),
sob pena de responderem pelos danos que causarem e a insolvência ser
considerada culposa.
Na
FALÊNCIA - O processo de falência pode ser requerido
pela própria empresa 60 dias depois de não ter cumprido com pelo menos uma
obrigação relevante passível de declará-la incapaz para resolver a generalidade
dos seus deveres.
Além dos próprios devedores, também os credores
podem dar início ao processo de falência de uma empresa que se encontre em
situação de incapacidade econômica para resolver os seus problemas financeiros,
em caso de fuga dos seus titulares ou abandono da sede do negócio, ou ainda em
situação de dissipação ou extravio de bens. Também o Ministério Público, por
todos os motivos atrás referidos, pode abrir um processo de falência de uma
empresa.
Legitimidade
Passiva
O
legitimado passivo é aquele que suportará os efeitos da sentença, assistindo ou
não razão ao autor. A legitimidade passiva consiste na relação de devedores que
são atingidos pela Lei, são aqueles que podem dispor da CIRE para promover o
pagamento das suas obrigações através de acordo. Como elencado no artigo 2º, 1
da CIRE é sujeito passivo da declaração de insolvência.
a) Quaisquer pessoas singulares ou
colectivas;
b) A herança jacente;
c) As associações sem personalidade
jurídica e as comissões especiais;
d) As sociedades civis;
e) As sociedades comerciais e as
sociedades civis sob a forma comercial até à data do registo definitivo do
contrato pelo qual se constituem;
f) As cooperativas, antes do registo
da sua constituição;
g) O estabelecimento individual de
responsabilidade limitada;
h) Quaisquer outros patrimónios
autónomos.
a) As pessoas colectivas públicas e
as entidades públicas empresariais;
b) As empresas de seguros, as
instituições de crédito, as sociedades financeiras, as empresas de investimento
que prestem serviços que impliquem a detenção de fundos ou de valores
mobiliários de terceiros e os organismos de investimento colectivo, na medida
em que a sujeição a processo de insolvência seja incompatível com os regimes
especiais previstos para tais entidades.
Para que o pedido de processo de falência
avance é necessário fazer uma petição escrita. Depois, seguem-se as fases da
citação, da oposição, em que todos os citados têm dez dias para deduzir
oposição ou justificar os seus créditos, do despacho de prosseguimento da ação,
do julgamento, da sentença e, finalmente, da oposição por embargos.
Uma vez declarada falida por sentença, o
liquidatário judicial pode proceder à liquidação do ativo dentro do prazo de
seis meses.
O que diz a Lei
Artigo 7º do Código de insolvência e Recuperação de Empresas
Tribunal
competente
1. É competente para o processo de insolvência
o tribunal da sede ou do domicílio do devedor ou do autor da herança à data da
morte, ou o do local da representação permanente, consoante os casos.
2. É igualmente competente o tribunal do
lugar em que o devedor tenha o centro dos seus principais interesses,
entendendo-se por tal aquele em que ele os administre, de forma habitual e
cognoscível por terceiros.
3. A instrução e decisão de todos os termos
do processo de insolvência, seus incidentes e apensos cabe sempre ao juiz
singular.
Do Tribunal Competente e outras Ações Artigo 8º
Prejudicialidade
1. O tribunal deverá ordenar a suspensão da
instância se contra o mesmo devedor correr processo de insolvência instaurado
por outro requerente cuja petição inicial tenha primeiramente dado entrada em
juízo.
2. A pendência da outra causa deixa de
considerar-se prejudicial se o pedido for indeferido, independentemente do
trânsito em julgado da decisão.
3. Declarada a insolvência no âmbito de certo
processo, deverá a instância ser suspensa em quaisquer outros que corram contra
o mesmo devedor e considerar-se extinta com o trânsito em julgado da sentença.
Em Portugal a Lei nº 32/2004
estabelece o estatuto do administrador da insolvência, contando com 30 artigos
diz sobre a nomeação, exercício e suspensão de funções do administrador da
insolvência. A lei expõe sobre as listas oficiais de administradores da
insolvência (na razão de uma para cada distrito judicial), sobre o modo de
inscrição dos candidatos na lista, sobre o exame de admissão, remuneração,
nomeação etc.
A
APAJ – Associação Portuguesa dos Administradores Oficiais representa e defende
os interesses dos gestores judiciais, liquidatários judiciais, administradores
da insolvência bem como preside a
todos os aspectos relacionados com a profissão, exceto os legalmente atribuídos
a outros órgãos.
Nota-se na lei portuguesa um cuidado
especial na escolha do administrador da insolvência para que este possa ter
condições de reerguer a empresa e torná-la novamente uma unidade econômica
produtiva.
A remuneração dos administradores de
insolvência vai depender do sucesso que tiverem na viabilização das empresas em
dificuldades financeiras. Esta é uma das novidades do novo Estatuto do
Administrador Judicial.
Artigo 32º
Escolha e competências do administrador
judicial provisório
1. A escolha do administrador judicial
provisório recairá em entidade inscrita na lista oficial respectiva, tendo o
juiz em conta a proposta eventualmente feita na petição inicial.
2. A remuneração do administrador judicial
provisório é fixada pelo juiz na própria decisão de nomeação e constitui,
juntamente com as despesas em que ele incorra no exercício das suas funções, um
encargo compreendido nas custas do processo, que o Cofre Geral suportará
integralmente no caso de insuficiência da massa insolvente.
3. O administrador judicial provisório
manter-se-á em funções até que seja proferida a sentença, sem prejuízo da
possibilidade da sua substituição ou remoção em momento anterior, ou da sua
recondução como administrador da insolvência.
4. O administrador judicial provisório a quem
forem atribuídos poderes exclusivos de administração do património do devedor
deverá providenciar pela manutenção e preservação desse património, e pela
continuidade da exploração da empresa, salvo se considerar que a suspensão da
actividade é mais vantajosa para os interesses dos credores e tal medida for
autorizada pelo juiz.
5. Os deveres e as competências do
administrador judicial provisório encarregado apenas de assistir o devedor
serão fixadas pelo juiz, devendo:
a) especificar os actos que não podem ser
praticados pelo devedor sem a aprovação do administrador judicial provisório;
ou
b) indicar serem eles genericamente todos os
que envolvam a alienação ou a oneração de quaisquer bens ou a assunção de novas
responsabilidades e que não sejam indispensáveis à gestão corrente da empresa.
6. Em qualquer das hipóteses, o administrador
judicial provisório terá o direito de acesso às instalações empresariais do
devedor e de proceder a quaisquer inspecções e a exames, designadamente dos
elementos da sua contabilidade, e o devedor fica obrigado a fornecer-lhe todas
as informações necessárias ao desempenho das suas funções, aplicando-se com as
devidas adaptações o Artigo 77º.
Por: Alaíde, Amélia, Janice, Joseane e Josias - Alunos 9º período Direito Manhã
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