Sistema previdenciário nacional - aposentadoria especial de professor

Sistema previdenciário nacional

 aposentadoria especial de professor

Para José dos Santos Carvalho Filho Regime Previdenciário é o conjunto de regras constitucionais e legais que regem os benefícios outorgados aos servidores públicos em virtude da ocorrência de fatos especiais expressamente determinados, com o fim de assegurar-lhes e à sua família amparo, apoio e retribuição pecuniária.

O direito Previdenciário difere-se dos outros ramos do direito por apresentar princípios e características que exemplificam as necessidades e dificuldades de compreensão e aplicação do mesmo.

É o Direito Previdenciário pautado no sistema protetivo que o torna complexo desde o momento em que os riscos sociais materializaram-se em um abrigo social do Estado preservando o trabalhador e cumprindo a função social da Constituição Federal de patrocinar o sustento e a mantença da dignidade da pessoa humana.

A Seguridade Social surgiu no Brasil como iniciativa daConstituição Federal de 1988 que buscava a criação de um sistema protetivo para atender às necessidades das áreas sociais. Seu conceito e destinação encontram-se no artigo 194 da CF/88.

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;

V - equidade na forma de participação no custeio;

VI - diversidade da base de financiamento;

VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Entendemos, portanto ser a Seguridade Social uma rede composta pelo Estado e sociedade na busca de ações positivas para manutenção de formas possíveis de sobrevivência do cidadão carente. Em busca de sociedades que respeitem as diferenças e trabalhe a desigualdade através de mecanismos de proteção e ajuste social, os Estados pelo mundo busca fortalecer projetos de adoção que mantém o nacional sob a responsabilidade do Estado.

As políticas públicas, filosofias sociais e diferenças culturais abastecem o sistema permitindo uma avaliação do desenvolvimento socioeconômico, e apresentando um conceito das experiências históricas de cada país.

Segundo Fábio Zambitte a Previdência Social é componente da seguridade social e é seguro sul generis, na medida em que as pessoas contribuem obrigatoriamente na busca de uma garantia, uma proteção na eventualidade de um infortúnio, como doenças e incapacidades para o trabalho em geral.

A aposentadoria é a prestação previdenciária por excelência, visando garantir os recursos financeiros indispensáveis ao beneficiário, de natureza alimentar, quando este já não possui condições de obtê-los por conta própria em razão da idade ou por incapacidade.

A filiação ao sistema estatal de previdência é compulsória, norma de ordem pública, no Brasil qualquer pessoa que exerça atividade remunerada filia-se ao Regime de Previdência Social, sendo excluídos os servidores públicos e pessoas vinculadas a regime próprio de previdência.

Para Fábio Zambitte a compulsoriedade previdenciária insere-se na ideia da socialização das adversidades, distribuindo o risco por igual.

Assim em razão da coercitividade a natureza jurídica da Previdência Social não é contratual, pois é excluída por completo a vontade do segurado. A natureza da Previdência Social é então institucional ou estatutária, já que o Estado, por meio de lei, utiliza seu poder de império e cria uma vinculação automática ao sistema previdenciário.

REGIMES DE PREVIDÊNCIA

A previdência social brasileira divide-se em dois Regimes de Previdência, a saber:

* social - RGPS - Regime Geral de Previdência Social. Administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

* público - RPPS - Regime Próprio de Previdência de Servidores Públicos. Destinado aos ocupantes de cargos efetivos.

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho no texto Constitucional o regime geral da previdência social, abrange três categorias de servidores:

a) os servidores estatutários ocupantes de cargo em comissão;

b) os servidores trabalhistas; e

c) os servidores temporários (referidos no artigo 37, IX da CF/88)

Destas apenas reger-se-á pelo RPPS os servidores estatutários que ocupem cargos efetivos. Os servidores estatutários ocupantes de cargo em comissão não deve integrar o quadro funcional permanente.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

Com o passar dos anos o Estado mostrou-se presente e interessado no sistema previdenciário, fato que proporcionou uma proteção mais eficaz da sociedade.

Os estudiosos do nosso sistema previdenciário apontam diferentes classificações das fases evolutivas do sistema, porém a mais usual é:

- Fase inicial - até 1918 - criação dos primeiros regimes previdenciários, com proteção limitada a alguns tipos de eventos, como acidentes do trabalho e invalidez;

- Fase intermediária - de 1919 a 1945: expansão da previdência pelo mundo, com a intervenção do Estado cada vez maior na área securitária;

- Fase contemporânea - a partir de 1946: aumento da clientela atendida e dos benefícios. É o grau máximo do chamado Welfare State, com a proteção de todos contra qualquer tipo de risco social. Assim com o decorrer do tempo a evolução do sistema mostra uma completude no entendimento e na forma de tratar o beneficiário bem como na aceitação da proteção contra os infortúnios da vida.

Por volta de 1883 na Alemanha surge a gênese da proteção garantida pelo Estado, funcionando como arrecadador de contribuições surge então a prestação previdenciária como direito público subjetivo do segurado, momento em que o Estado determina o pagamento compulsório de contribuições para o custeio de um sistema protetivo.

No Brasil a evolução da proteção social seguiu a mesma lógica do plano internacional, origem privada e voluntária com intervenção gradativa do Estado. Por volta de março/1888 com o Decreto nº9.912 regula-se o direito a aposentadoria que sofrerá alterações posteriores através de Leis e Decretos bem como da Constituição de 1891.

A APOSENTADORIA

Para Hely Lopes a aposentadoria é a garantia de inatividade remunerada, reconhecida aos servidores que já prestaram longos anos de serviço, ou se tornaram incapacitados paras as suas funções.

Os proventos referentes à aposentadoria serão devidos integralmente quando o afastamento do cargo se der após 35 ou 30 anos de serviço como diz a CF/88 artigo 40, III, alínea a.

Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro aposentadoria é o direito à inatividade remunerada, assegurado ao servidor público em caso de invalidez, idade ou requisitos conjugados de tempo de exercício no serviço público e no cargo, idade mínima e tempo de contribuição.

Para alguns doutrinadores a aposentadoria dos servidores públicos é dividida em dois grupos, a saber:

a) voluntárias e

b) compulsórias

Atingidas aos 70 anos, situação na qual o servidor deve obrigatoriamente deixar o cargo público. As voluntárias podem ser em razão da idade e do tempo de contribuição. É possível a aposentação voluntária do servidor em idade inferior, desde que tenha ocupado cargo público vinculado a RPPS antes da EC nº20/98.

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro as modalidades de aposentadoria são três: por invalidez, compulsória e voluntária. Pela emenda nº 20 a vinculação dos servidores públicos ao regime previdenciário se dá:

a) os ocupantes de cargos efetivos da União, Estados, Distrito Federal e Município, bem como suas autarquias e fundações submetem-se ao artigo 40 da CF/88.

b) para o servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.

Quando se refere o legislador ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão é para distingui-lo daquele servidor ocupante de cargo em comissão, mas titular de cargo efetivo nos quadros da Administração Pública, este servidor enquadra-se no regime previdenciário próprio do servidor.

O RPPS comporta também a aposentadoria por invalidez, quando há incapacidade permanente para o trabalho, nestes casos é preciso avaliação da perícia médica. Nosso trabalho irá focar a aposentadoria especial, que tem amparo constitucional, mas não há normatização legal sobre o assunto.

O RPPS é previsto na Lei nº 9.717/98, porém a sua instituição depende de lei específica do Ente Federativo interessado que deverá prever em detalhes as regras próprias para o jubilamento desde que naturalmente tenha compatibilidade com as normas gerais previstas na Constituição. É importante lembrar que tal regramento jurídico foi alterado pela Lei 10.887/04, que regulamentou a reforma provocada pela Emenda Constitucional nº41/03, a qual teve como principais mudanças nos RPPS o fim da aposentadoria voluntária integral - que passou a ser calculada por uma média do período contributivo desde julho/1994 - e o término da paridade de correção existente entre servidores ativos e inativos.

- A concessão da aposentadoria

A concessão da aposentadoria materializa-se por ato administrativo por se tratar de ato jurídico emanado do Estado no exercício de suas funções. Para José Ciretella Júnior o reconhecimento do Estado de uma situação jurídica subjetiva é um ato jurídico que reforçar-se quando falamos de ato administrativo assegurado pelo Poder Público em função típica do Estado Social, mas ao mesmo tempo vinculado ao direito do beneficiário.

- A aposentadoria especial

Por volta de 1995/1999, a legislação ordinária relativa à aposentadoria especial experimentou algumas alterações, tais mudanças trouxeram um novo conceito bem como às possibilidades de concessão e uma reforma na concepção técnica propondo-se o direito intertemporal.

FATO GERADOR

A. P. A. É uma professora dos quadros do estado de Minas Gerais; ao completar 62 anos de idade e 25 anos de contribuição, formulou o requerimento de aposentadoria especial, a qual foi deferida e publicada no Diário Oficial. Ocorre que passados dois anos da publicação, A é notificada sobre o questionamento do Tribunal de Contas do Estado em relação à aposentadoria especial, ficando constatado que A exerceu por 15 (quinze) anos o cargo comissionado de Direção Executiva da Secretaria do Estado. O período acima citado, 15 (quinze) anos, foi computado para fins de aposentadoria especial.

O caso em tela levanta uma velha discursão a cerca das aposentadorias especiais dos servidores públicos e do enfoque dado ao § 1º do artigo 40 da Constituição de 1988 que dispunha que lei complementar poderia estabelecer exceções às regras citadas para concessão de aposentadoria em caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. Assim a aposentadoria especial dos servidores públicos era tratada em termos constitucionais com base em três tipos de atividades: penosas, insalubres ou perigosas.

No entanto a norma disposta no artigo 40, § 1º da CF/88 é norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação por lei complementar e no âmbito federal nunca existiu. As Emendas Constitucionais nº 20 de 1998 e nº 41 de 2003 estabeleceram mudanças no sistema previdenciário e alteraram as regras de aposentadorias dos servidores públicos titulares de cargos efetivos. Lembrando que as mudanças só se estabeleceram após a efetivação da Emenda Constitucional 47 de 2005 que estabeleceu as mudanças nos artigos que regulam a Aposentadoria dos Servidores Públicos.

Tais mudanças podem ser notadas com a redação da Constituição Federal quando se refere a atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas na redação da Emenda Constitucional nº20 de 1998 o texto diz: "atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física."

A, personagem dos fatos aqui apresentados completou 62 anos e apesar de não está explicito é funcionária efetiva do Estado de Minas Gerais, com 25 anos de contribuição distribuídos da seguinte forma: 10 anos como professora e 15 anos como comissionada na direção executiva da Secretaria do Estado. A análise do seu requerimento de aposentadoria especial foi favorável e analisando o que determina a lei entendemos não ser A detentora do direito, pois, segundo as regras da aposentadoria especial tem direito o segurado que tenha trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos.

O Tribunal de Contas da União funciona como um tribunal administrativo e é conhecido, também, como Corte de Contas, é um órgão colegiado e tem a seu dispor três turmas - o Plenário, a Primeira Câmara e a Segunda Câmara, são nove ministros, sendo seis indicados pelo Presidente da República, dois escolhidos entre os ministros-substitutos e os membros do Ministério Público que atua junto ao TCU e quatro ministros-substitutos, nomeados pelo Presidente da República e selecionados mediante concurso público de provas e títulos, também fazem parte.

O artigo 71 da CF/88 estabelece a função e competência do Tribunal de Contas da União que não tem especificado na Carta Magna sua função, mas efetivou-se na doutrina que diz: Cabem ao TCU a função fiscalizadora, opinativa, julgadora, consultiva, normativa, sancionadora, informativa, corretiva e ouvidora.

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta incluídos as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta incluída as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.

§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.

Segundo Lucas Rocha Furtado a função do Tribunal de Contas da União é o controle externo, que é o controle feito por poder ou unidade administrativos (órgão ou entidade) distintos daquele de onde o ato ou atividade foram emanados.

Assim o que nos interessa a cerca da competência do TCU está no artigo 71, III da CF/88 que aprecia os atos de admissão de pessoal e a concessão de aposentadorias. Nestes termos vale ressaltar a súmula vinculante três ditada pelo Supremo Tribunal Federal com a seguinte redação: "nos processos perante o TCU asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão."

A aprovação da súmula vinculante três cristalizou a mudança na jurisprudência do STF sobre a obrigatoriedade do respeito ao contraditório e a ampla defesa quando forem analisados processos de concessão de aposentadorias no âmbito do TCU.

No caso do professor (a) que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o tempo de contribuição e o limite de idade são reduzidos em 5 anos para a concessão de aposentadoria voluntária concedida com base na alínea a do incisoIII do artigo 40 da CF/88. Desta forma o professor pode aposentar-se aos 55 anos de idade e 30 de contribuição e a professora aos 50 anos de idade e 25 anos de contribuição, com proventos calculados, na forma da lei, a partir das remunerações utilizadas como base para contribuições do servidor aos regimes de previdência peculiar e geral.

A Lei 9.784 de 1999 no seu artigo 54 dispõe sobre o prazo para anulação dos atos administrativos realizados

A decadência é instituto criado com o objetivo de restringir o exercício de direito, por quem o possui, a um determinado período de tempo. A decadência faz perecer o direito pelo transcurso de certo lapso temporal previsto em lei. No caso de A o prazo para o TCU notificá-la não precluiu, pois a decadência segundo o artigo54 da Lei 9.784/99 se dá após cinco anos. Sendo assim é importante afirmar que o pedido de aposentadoria especial de A pode sim ser anulado pelo TCU tendo em vista o respeito ao prazo decadencial.

A intervenção do Tribunal de Contas é procedente uma vez que a servidora não atentou para o dispositivo legal que lhe resguarda direitos, porém impõe as regras ditadas pelo legislador.

A idade de A lhe permite o pedido de aposentadoria, assim como o tempo efetivo de serviço no cargo de professor que deve ser de no mínimo 15 anos ressalvado os casos previstos nos parágrafos 7º e 8ºdo artigo 201 da CF/88.

§ 7º - assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

§ 8º - Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Antes das mudanças o professor poderia aposentar-se por tempo de serviço aos 30 anos e a professora aos 25 anos de efetivo exercício do magistério. Com a Emenda Constitucional nº 20/98 deu nova redação ao artigo 201 da CF/88 e o § 8º passou a especificar que o professor que tiver 30 anos de contribuição e a professora que tiver 25 anos de contribuição terá o direito à aposentadoria, desde que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Os profissionais que não tem direito adquirido não poderá requerer aposentadoria com 30 anos de contribuição no caso de homens e 25 anos de contribuição para mulheres quando desempenhe atividade de magistério no ensino superior. Nesta situação será preciso cumprir 35 anos de contribuição para homens e 30 anos de contribuição para mulheres em atividades comum.

Aquele que já tenha completado 30 anos de serviço (homens) ou 25 anos de serviço (mulheres) mesmo no ensino superior poderá requerer a aposentadoria integral a qualquer momento de acordo com o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 20/98.

Se o professor exerceu atividade de magistério até 16/12/1998 e optou por apresentar-se na forma do artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20/98 terá o tempo de serviço exercido até 16/12/1998 contado com o acréscimo de 17%, se homem, e de 20%, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério segundo § 2º do artigo9º da Emenda Constitucional nº 20/98.

Para efeito de aposentadoria especial dos professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula (Súmula 726 do STF). A determinação da Constituição é dirigida apenas ao professor que trabalha em sala de aula e não ao orientador educacional, pois o primeiro fica sujeito a atividade insalubre, como pó de giz, esforço das cordas vocais e às vezes trabalha jornadas extensas. O orientador educacional não tem o mesmo desgaste do professor que está em sala de aula.

O STF entendeu que as "funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos em estabelecimento de ensino básico, por professores de carreira, com exceção os especialistas em educação (STF, Pleno, ADIn 3.772, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DOU 10/12/2009 - ANEXO).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 21ª Edição. Editora Método. São Paulo - SP. 2013

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 21ª Edição revista, ampliada e atualizada. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro - RJ. 2009

FURTADO, Lucas Rocha. Direito Administrativo. 2ª Edição. Editora. Rio de Janeiro - RJ. Pág. 1054. 2007

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 16ª Edição. Editora Impetus. Rio de Janeiro - RJ. Págs.2011

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação: o caminho para uma melhor aposentadoria. 5ª Edição. Editora Impetus. Niterói - RJ. Págs. 01-33. 2011

JÚNIOR, José Ciretella. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Forense. Rio de Janeiro - RJ. Pág 229. 1990

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Direito Adquirido na Previdência Social. Editora LTr. São Paulo -SP. 2000

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. Editora Atlas. São Paulo -SP. Págs. 338-339. 2010

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 16ª edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo - SP. Pág. 298. 1990

PIETRO, Maria Sylvia di. Direito Administrativo. 14ª edição. Editora Atlas. São Paulo -SP. 2002

ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo - Coleção Sinopses Jurídicas. 12ª edição - Volume 19. Editora Saraiva. São Paulo - SP. 2011

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário: regime geral de previdência social e regras constitucionais dos regimes próprios de previdência social. 12ª edição revista, ampliada e atualizada. Editora Impetus. Niterói - RJ. 2010

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário: regime geral de previdência social. 13ª edição revista, ampliada e atualizada. Editora Impetus. Niterói - RJ. Págs. 158-172. 2011

Por: Joseane Lopes

Alienação parental - os filhos do divórcio

Alienação parental

os filhos do divórcio

A Alienação Parental foi descrita pela primeira vez em 1985, nos Estados Unidos da América, por Richard Gardner, professor da Clínica de Psiquiatria Infantil da Universidade de Columbia e perito judicial, em um artigo intitulado “Tendências Atuais em Litígios de Divórcio e Custódia”

Apesar de ser um fenômeno antigo, vem despertando maior interesse recentemente, culminando na edição da Lei nº 12.318/10.

No Brasil desde 2006 os tribunais passaram a discutir a matéria e em 07 de outubro de 2.008 o Deputado Regis de Oliveira apresentou o Projeto de Lei nº 4.053 que em 26 de agosto de 2.010 foi convertido na Lei 12.318 e dispõe sobre a Alienação Parental.

A alienação parental é um processo de “implantação de novas memórias” (DIAS, 2010, p. 455) ou imposição de informações, geralmente falsas ou extravagantes, de modo a desmoralizar o genitor alienado, a fim de provocar sentimento de raiva e desprezo por parte dos filhos ao genitor ou o afastamento entre eles.

A Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, conceitua como ato de alienação parental “a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.

Segundo Maria Berenice Dias (2010, p. 455), “muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, quando um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição, de traição, surge o desejo de vingança que desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-companheiro”.

A alienação parental fere os direitos de personalidade da criança, e por serem irrenunciáveis, não se admite que o genitor tire tais direitos dos filhos. Tal processo se dá com a retirada de convivência da criança com o genitor alienado.

Silvio Rodrigues (2003, p. 61) explica que os direitos de personalidade são “inerentes à pessoa humana e, portanto a ela ligados de maneira perpétua e permanente, não se podendo mesmo conceber um indivíduo que não tenha direito à vida, à liberdade física ou intelectual, ao seu nome, ao seu corpo, à sua imagem e àquilo que ele crê ser sua honra”.

O Estatuto da Criança e adolescente elenca como direito fundamental a convivência familiar, conforme artigo 19, caput: “Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”.

O direito à convivência familiar é a possibilidade d a criança ou adolescente conviver com ambos os genitores e seus familiares, num ambiente ideal de harmonia e respeito, que possibilite o completo desenvolvimento psicológico e social.

O Artigo. 227 da CF/88 diz: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

O objetivo da alienação parental muitas vezes é impedir a criança de conviver com o outro genitor o que fere o texto constitucional e impossibilita a criança de desenvolver laços de afetividade com aquele a família natural.

A retirada da criança do seio familiar durante o processo investigativo é apenas uma forma de proteção, a criança sai do ambiente físico, mas continua em contato com a família, o juiz mantém visitas até que a situação seja totalmente esclarecida.

Porém Maria Berenice Dias (2010) acredita que “o tempo trabalha em favor do alienador. Quanto mais demora a identificação do que realmente aconteceu, menos chances há de ser detectada a falsidade das denúncias. Como é impossível provar fatos negativos, ou seja, que o abuso não existiu, o único modo de descobrir a presença da alienação é mediante perícias psicológicas e estudos sociais. Os laudos psicossociais precisam ser realizados de imediato, inclusive, por meio de procedimentos antecipados, além da obrigação de serem transparentes e elaborados dentro da melhor técnica profissional”.

J. A. F. De 5 (cinco) anos guarda memórias de agressão sofrida pela mãe, porém não recorda-se de nenhum momento vivido com esta mãe. Segundo Flávia Aleixo assistente social que acompanha o caso, a criança durante 1 ano e 5 meses foi mantida pelo pai sem ter nenhum contato com a mãe e todo esse tempo o pai contou histórias sobre uma falsa convivência com a genitora.

Nas varas de família bem como nos tribunais de mediação e conciliação existem processos para regulamentação de visitas.

Um caso interessante é o pedido de pretensão de visita da madrasta com relação à criança que criou como seu filho, fato que leva ao reconhecimento da sócio afetividade. Neste caso o pai da criança e a mãe criaram barreiras após a separação desta madrasta e do pai, instalando o processo de alienação parental.

O ordenamento jurídico apesar de entender ser o convívio familiar o lugar da criança atenta para o bem estar e desenvolvimento sócio psicológico buscando um local seguro e tranquilo.

O Código Civil, em seus artigos 1.637, caput e 1.638, IV, abaixo transcritos, elencam hipóteses em que pode haver a suspensão ou destituição do poder familiar:

Artigo 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Artigo 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: “IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente”.

Por inúmeras situações que foram mostradas, podemos constatar que estes acontecimentos são “normais”, quando o casal já separado, incitam os filhos ao ódio recíproco e que, na maioria das vezes a mãe é a principal protagonista.

Algumas pessoas dizem que a alienação parental é a rejeição do genitor que “ficou” de fora pelos seus próprios filhos. Fenômeno este provocado normalmente pelo guardião que detêm a exclusividade da guarda sobre eles (a conhecida guarda física monoparental ou exclusiva).

Assim é de se considerar que a alienação parental, é uma forma de abuso emocional e que afeta a criança e, se não detectada a tempo, pode afeta-la pelo resto da vida, trazendo-lhe consequências graves, como sentimento de rejeição, sentimento de culpa e até mesmo uma raiz de amargura e, geralmente, só é suprida quando o filho alcança certa independência do genitor guardião.

De acordo com a psicóloga: Andréia Calçada: “Os sentimentos da criança se tornam contraditórios em relação aos esperados em uma relação de afeto, ela é a principal arma na guerra que passa a ser travada, seja com o objetivo de vingança, de retomar a relação e até mesmo com objetivos financeiros”.

Quando detectada a alienação parental é importante um tratamento psicológico. Atualmente a Lei da Alienação Parental nº12.318 de 26/8/2010, vem assegurar a criança ou adolescente uma convivência pacifica entre pais e filhos, preservando a sua integridade física e psicológica.

É possível que hoje tenha pais separados, mas que optam por viver uma relação amigável, não admitindo que seus filhos sejam usados para manipular o parceiro.

O direito à convivência familiar inclui-se no rol das garantias mais importantes do menor, sendo também um dever, mas não só da família, mas também do Estado, assegurando-lhes constitucionalmente, à convivência familiar, conforme nos elucida o artigo 227 da Constituição Federal citado anteriormente.

No Código Civil / 1916 a criança não tinha tanta proteção principalmente do Estado, com o Código vigente, a maior preocupação é preservação aos direitos da criança e do adolescente, como disciplina a Lei 8069/90:

§ 4º: “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, à efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência família e comunitária”.

Tudo isso sugere situações vividas por pais, mães e crianças em fase de desestruturação familiar, em um momento muitas vezes em que a família decide finalizar as relações comuns. A convivência torna-se insuportável e as funções maternas e paternas dão lugar à implantação de falsas memórias, indícios de abusos e relatos escassos das crianças.

A decisão do juiz muitas vezes baseia-se nos relatos sem provas, a interrupção da convivência é abrupta e a demora processual alimenta a fragilidade emocional da criança que reprimida vive uma falsa realidade.

É preciso assegurar a criança à formação da identidade e a construção da personalidade de forma plena, o fim do casamento não implica em privação de cuidados em omissão de amor por parte dos pais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARIES, Phillipe. História social da criança e da família. 2ª ed.; Rio de Janeiro: LTC- Livros técnicos e científicos. Editora S. A., 1981.

BRASIL. Código penal. Colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Voz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 9ª ed.; São Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. São Paulo, SP: Saraiva 2010.

BRASIL. Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre oEstatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. 9ª ed.; São Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL. Lei nº. 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre aalienação parental. 7ª ed.; São Paulo: Saraiva 2011.

BUENO, Silveira. Minidicionário da língua portuguesa. Ed. Rev. E atual; São Paulo: Editora FTD, 2000.

CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Mediação nos conflitos & direito de família. 1ª ed.; Curitiba: Juruá Editora, 2003.

CAEIRO, Marina Vanessa Gomes. O divórcio e separação após o advento da emenda constitucional 66/2010. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-divorcioeseparacao-aposoadvento-da-emenda-constituci...>. Acesso: em 12 de mai de 2013

COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. 1ª ed.; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

COSTA, Demian Diniz da. Famílias monoparentais, reconhecimento jurídico. 1ª ed.; Rio de Janeiro: AIDE, 2002.

COULANGES, Fustsel de. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. 12ª ed.; São Paulo: Hemus, 1975.

CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto do direito. 6ª ed; São Paulo: Saraiva, 2007.

DALLARI, Dalmo de Abreu. O que são direitos da pessoa. 8ª ed.; São Paulo: Editora Brasiliense, 1984.

DIAS, Maria Berenice. Alienação parental: Um crime sem punição.Incesto e alienação parental. 2ª Ed.; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

DUARTE, Lenita Pacheco Lemos. Alienação parental: Inocente, vítima ou Sedutora. In: DIAS, Maria Berenice (Coord.). Incesto e alienação parental. 2ª Ed.; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. 3ª ed.; São Paulo: Global, 1986. 101.

FIGUEIREDO, Fábio Vieira e ALEXANDRIDIS, Georgios. Alienação parental. 1ª ed.; São Paulo: Saraiva 2011.

FILHO, Mário José. A família como espaço privilegiado para a construção da cidadania. 1ª ed.; Franca: Unesp, 2002.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil: Família. 1ª ed.; São Paulo: Atlas, 2008.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios constitucionais de direito de família. 1ª ed.; São Paulo: Atlas, 2008.

GARDNER, Richard. O DSM-IV tem equivalente para o diagnóstico de síndrome de alienação parental (SAP)tradução de Rita Rafaeli. Disponível em: <http://pt.scribd.com/doc/6155591/Sindrome-da-Alienação-Parental-Richard-Gasdner>. Acesso em 04 de Maio de 2013.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. 14ª ed.; São Paulo: editora Saraiva 2010.

MENEZES, Rafael de. Direito de família. Disponível em: <http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitofam/aula1.htm>. Acesso: em 24 de abril 2013.

MILHOMENS, Jônatas e ALVES, Geraldo Magela. Manual prático de direito de família. 8ª Ed.; Rio de Janeiro, 2000.

MONTE, Jéssica. Lei de alienação parental: Lei nº 12.318-10, influenciar negativamente filhos contra genitor (geralmente ex-cônjuge). Disponível em: <http://flitparalisante.wordpress.com/2010/08/31/lei-de-alienação-parental-lei-n%C2%BA-12-318-10-infl...>. Acesso: em 05 maio 2013.

MOTTA, Maria Antonieta Pisano. A síndrome da alienação parental. In: PAULINO, Analdino Rodrigues (Org.). Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião. Aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. 1ª ed.; Porto Alegre: Equilíbrio, 2008.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 7ª ed.; Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

PEREZ, Elizio Luiz. Breves comentários acerca da lei da alienação parental (Lei 12.318/2010). In: DIAS, Maria Berenice (Coord.).Incesto e alienação parental. 2ª Ed.; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

PINHO, Marcos Antonio Garcia de. Alienação Parental. Jus Navigandi. Teresina, ano 14, n 2221, 31 de julho de 2009, Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/13252/alienação-parental. Acessado em: 12 de maio de 2013.

ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. 2ª ed.; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda compartilhada e síndrome de alienação parental. O que é isso?. 1ª ed.; Campinas: Armazém do Ipê, 2009.

SOUSA, Analicia Martins. Síndrome da alienação parental: Um novo tema nos juízos de família. 1ª ed.; São Paulo: Cortez, 2010.

SOUZA, Evandro Luiz e RESENDE, Mário. SAP: A exclusão de um terceiro. In: PAULINO, Analdino Rodrigues (Org.). Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião. Aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. 1ª ed.; Porto Alegre: Equilíbrio, 2008.

SOUZA, Raquel Pacheco Ribeiro de. A tirania do guardião. In: PAULINO, Analdino Rodrigues (Org.). Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião. Aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. 1ª ed.; Porto Alegre: Equilíbrio, 2008.

SILVA, Denise Maria Perissini – Guarda Compartilhada e Síndrome da Alienação Parental – O que é isso? Campinas SP, editora Armazém do Ipê, 2009 (coleção de bolso)

SIMÃO, Rosana Barbosa Cipriano. Soluções judiciais concretas contra a perniciosa prática da alienação parental. In: PAULINO, Analdino Rodrigues (Org.). Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião. Aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. 1ª ed.; Porto Alegre: Equilíbrio, 2008.

TRINDADE, Jorge. Síndrome de alienação parental (SAP). In: DIAS, Maria Berenice (Coord.). Incesto e alienação parental. 2ª Ed.; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 6ª ed.; São Paulo: Atlas, 2006.

VERONESE, Josiane Rose Petry. Os direitos da criança e do adolescente. 1ª ed.; São Paulo: LTr, 1999.

VÁRIOS Autores. BASTOS, Eliene Ferreira e LUZ, Antônio Fernandes da – Coordenadores. Família e Jurisdição II. IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito da Família Seção Distrito Federal. Editora Del Rey. Belo Horizonte 2008. P 1-20.

VIANA, Marco Aurélio S. Da união Estável. São Paulo. Editora Saraiva ABDR Editora Afiliada 1999.

ZAMBERLAM, Cristina de Oliveira. Os novos paradigmas da família contemporânea: Uma perspectiva interdisciplinar. 1ª ed.; São Paulo: Renovar, 2001.​

Publicado em: http://joseanelcsantos.jusbrasil.com.br/artigos/112338604/alienacao-parental-os-filhos-do-divorcio